A Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) reconheceu por unanimidade, na terça-feira (7/6), a impossibilidade do Conselho Nacional de Política Energética (CNPE) instituir encargo setorial via resolução administrativa – ao julgar uma apelação cível feita pela Associação Brasileira dos Produtores Independentes de Energia Elétrica (Apine) e a Associação Brasileira de Geração de Energia Limpa (Abragel).
Trata-se do Encargo para Segurança do Sistema (ESS), criado para custear a aquisição de energia elétrica em momentos de crise, definida como insuficiência iminente da capacidade de geração e transmissão. Inicialmente, o encargo era partilhado apenas pelos consumidores de energia elétrica, mas, com a resolução nº 3/2013 do CNPE, as empresas também foram incluídas na partilha.
A tese jurídica levada a julgamento consistiu no questionamento sobre a possibilidade de um órgão de assessoramento da Presidência da República editar uma resolução alterando a sistemática de rateio do custo de um serviço prestado ao consumidor e exigir que os fornecedores do serviço também o paguem.
O CNPE é um órgão interministerial, instituído pela Lei no 9.478, de 06 de agosto de 1997, que tem como atribuição propor, por meio de resoluções, a adoção de políticas e diretrizes que serão aprovadas, ou não, pelo chefe do Poder Executivo para, se aprovadas, serem, posteriormente, regulamentadas pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), a agência reguladora competente.
Para a defesa das associações de empresas de energia em questão, o CNPE exorbitou sua competência, num tema em que o texto constitucional é expresso em prever reserva de lei. A Constituição Federal determina, no artigo 175, parágrafo único, inciso III, que encargos dessa natureza sejam, necessariamente, instituídos por lei.
“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
[…]
III – política tarifária;
IV – a obrigação de manter serviço adequado; […]”
“O julgamento de mérito de tema tão sensível, agora em segunda instância, viabiliza maior confiança para os imprescindíveis investimentos em setores de infraestrutura nesse delicado momento econômico que o Brasil atravessa”, apontou o advogado Guilherme Coelho, que representa Apine e Abragel no escritório Sérgio Bermudes.
Coelho argumenta que o Judiciário “não pode mesmo deixar de agir em casos em que aspectos tão relevantes de segurança jurídica estão em jogo”.
Além do reconhecimento da invalidade da resolução nº 3/2013, as autoras pediram ainda a condenação da União a reparar eventuais danos – emergentes e lucros cessantes – causados aos agentes geradores pela nova sistemática.
A União sustentou que o sobrestamento dos efeitos da resolução acarretaria a violação de níveis de segurança e deixaria o sistema elétrico vulnerável a blecautes, com a possibilidade de haver necessidade de racionamento de energia, o que teria grandes impactos econômicos, sobretudo “em época próxima a grandes eventos internacionais com sede no Brasil”.
A supressão do rateio do ESS pelos agentes do mercado, por seu lado, representaria “um impacto na economia pública e na política setorial” do governo federal, configurando lesão à ordem pública em razão da projeção de eventual custo adicional para os consumidores.
De acordo com a defesa da Apine e da Abragel, a tentativa de imposição, pelo CNPE, do ESS aos demais agentes do setor constitui “verdadeiro subsídio cruzado, que deve, ao menos, ser previsto em lei, sob pena de violação ao artigo 175, parágrafo único, inciso III, da Constituição Federal”.
“Isso sem falar que feriria a regra material de que quem deve arcar com o custo de um serviço é o seu beneficiário”, argumentam os representantes das elétricas.
Fonte: Jota